读例存疑 - 第 78 页/共 137 页

此条系乾隆二十八年，江苏按察使钱琦条奏定例。嘉庆四年、二十二年删改。　　谨按。此例系专为凶徒执持凶器，殴人至笃疾而设。凶徒执持凶器等项，即应发新疆八条之一款也。原奏本系巴里坤（计八条，）一，强盗窝主造意不行，又不分赃者。一，窃盗临时拒捕，伤非金刃，伤轻平复者。一，抢夺伤人，为从者。一，发掘坟冢见棺，为首，及开棺见尸，为从者。窃盗数多罪应满流者。一，已经到配军流遣犯，在配为匪脱逃者。一，凶徒因事忿争，执持凶器，殴人笃疾者。一，三次犯窃罪应充军者。别条均有事由可刺，惟凶徒因事忿争一条例不刺字，是以例内有此一语。既将此项停发新疆，则不应刺事由者，不知又指何项言之也。现在应发新疆者，非特无不应刺事由之犯，即应刺事由者，亦不发往矣。此例亦系虚设，与下新疆改发一条参看。起除刺字　一，发遣人犯如从前面上原刺之字，与现犯事由相同者，毋庸重复叠刺。傥现犯事由各别，仍于左面上另行刺字。　　此条系乾隆二十七年，四川总督开泰咨准定例。　　谨按。应发新疆等处人犯，面刺外遣，由新疆改回内地人犯，面刺改发，各二字本极分明，此条原奏系专指丢包匪犯而言，以此等人犯先刺窃盗，后改刺抢夺故也。惟既定为通例，则又系专指发往新疆言之矣，现在新疆停止发遣，此例即属赘文，应与上一条参看。起除刺字　一，拏获无頼匪徒，串党驾船设局，揽载客商句诱赌博之犯，审明，无论初犯再犯，不计次数，概于定案时左面刺诱赌匪犯四字。　　此条系乾隆三十六年，刑部议覆江西按察使殴阳永裿条奏定例。　　谨按。与赌博门参看，窝赌并不刺字，此因有串党驾船等情，故加重刺面，然非驾船而设局诱赌，其情节反有较此为重者，有刺有不刺，亦难画一。起除刺字　一，凡回民行窃，分别初犯、再犯，于臂膊面上概刺窃贼二字。　　此条系乾隆三十七年，刑部议准定例。嘉庆六年改定。　　谨按。窃盗均应刺字。从前回民犯窃与民人不同，改刺回贼二字，后不用回贼字样，改刺窃贼，与民人稍有区别，然贼与盗其义一也。起除刺字　一，由烟瘴改发极边人犯，面上刺烟瘴改发四字。　　此条系乾隆三十七年，刑部议覆湖北巡抚陈辉祖条奏定例。　　谨按。此本系应发烟瘴人犯，故面刺烟瘴改发，所以别于寻常极边人犯也。第应发烟瘴人犯例极纷繁，有例内改为极边足四千里者，亦有仍系烟瘴充军者，是以有刺字者，亦有不刺字者，均未画一。起除刺字　一，京外在伍兵丁，脱逃被获，及逾限投回者，面上倶刺逃兵二字。其军营脱逃之余丁，面上刺脱逃余丁四字。　　此条系乾隆三十三年，广西提督许成麟条奏定例。五十三年改定。　　谨按。随驾官员之跟役，逃回奴仆、雇工及民人均有刺字明文，见窃盗门。应刺何字，此门并未叙明。 □前条例文有一切犯罪应刺事由之犯，如畏罪自首，免其刺字之文，是逃回自首，自应免其刺字矣。而在伍脱逃，逾限投回者，仍应刺字，似不免稍有参差。起除刺字　一，蠹役犯赃，除照例分别赃数治罪外，无论首从，徒罪以下，以蠹犯二字刺臂。流罪以上，刺面。白役有犯，一体办理。傥犯赃刺字后，仍盘踞衙门充当者，照更名重役例治罪。如有私毁刺字者，即照窃盗销毁刺字例治罪。若定案时将应刺之犯，不行刺字，及刺字后仍无觉察，滥准充当者，该管官交部议处。　　此条系乾隆三十七年，刑部议覆广西按察使朱椿条奏定例。　　谨按。因恐其日久钻营入署，或更名复充，故严定此例。 □衙役犯赃，遇赦豁免，覆入原衙门及别衙门应役者，杖一百、徒三年。部院衙门书办退役之后，更名充役者，杖一百。此处云照更名重役例治罪，自系治以满杖之罪，较之犯赃后覆在衙门应役之例治罪为轻。起除刺字　一，新疆改发内地人犯，面上刺改发二字。如应刺事由者，并刺事由。若犯事到官，年在七十以上、十五以下，及成残废者，仍照律收赎，毋庸刺字。　　此条系乾隆三十二年，江西巡抚呉绍诗咨准定例。部议此等人犯，自不便仍刺外遣字样。若不明刺于面，又与寻常军遣人犯无所区别。嗣后凡新疆改发内地十六项人犯，面上刺改遣二字，如应刺事由者，并刺事由。乾隆三十七年、四十二年、四十八年及五十三年，屡次修改。嘉庆六年改定。　　谨按。此指由新疆改发内地之十六项脱逃应行正法者而言，故以面刺?改遣字样为据。若年在五十以上及成残废者，以其不任力作，并不在应发新疆之列，是以各条例内均有年在五十以上，改发近边、边远充军之语，仍刺原犯事由，（窃盗刺窃盗，抢夺刺抢夺。）与面刺改遣人犯迥不相同。如在配脱逃，即照寻常军犯脱逃例定拟，亦不在即行正法之列。歴次按语甚明，嘉庆六年改为七十以上、十五以下，便觉混淆不清。夫五十即不发遣，何论七十。若谓指从前发往之人改发内地时，年已七十免其刺字，似亦可通，而又云犯事到官，年在七十以上何耶。至十五以下，系专指縁坐一项，反逆门内另有专条，未闻免其縁坐准予收赎也。此例本为刺字而设，忽添入收赎一层，尤觉混杂。现在应发新疆人犯，因新疆停发，均改发极边足四千里充军，脱逃亦免其正法，自可査照办理。至老幼废疾，既照例准其收赎矣，又何刺字之有。从前因新疆垦种需人，是以将军流人犯择基情节较重者，酌量发往，以资力作。年老者，即不在发往之列。嗣后如人数过多，应发往者，亦停发往，并无年老之人。由新疆改回之事，如有在配释回者，非遇赦即因他故，亦无在新疆配所又改发他省之文。嘉庆六年改定之例，殊未分晰。后来修例者，不详考原来定例之意，而率行増减，故不免有此失耳。类此者尚多，此特其一也。起除刺字　一，台湾无藉游民，除犯该徒流以上仍照定例办理外，若犯止枷杖，例应逐回原藉管束者，面刺逐水字样。　　此条系乾隆五十三年，军机大臣会同刑部议覆福建巡抚徐条奏定例。（计二条。）　　谨按。此专指台湾一处而言。起除刺字　一，发掘坟冢，除冢先穿陷，及止盗坟冢上砖石器物者，仍照律免刺外，若开棺见尸，及发冢见棺，与发而未见棺，首从均面刺发冢字。其盗未殡未埋尸柩者，面刺盗棺字。　　此条系乾隆二十七年，贵州按察使赵孙英条奏定例。原载发冢门内，五十三年移改。嘉庆六年改定。　　谨按。与发冢门参看。 □因发冢问拟死罪人犯，应否一律刺字。并无明文。起除刺字　一，粮船水手，聚众滋事，罪应徒流者，倶面刺不法水手四字。如罪止杖笞人犯，递回原藉，交地方官严査管束，毋庸刺字。　　此条系嘉庆七年，漕运总督铁保奏准定例。　　谨按。此恐其仍充水手随邦滋扰也，与上蠹役一条同。起除刺字　一，举贡生监犯罪，例应刺字者，除所犯系党恶窝匪卑污下贱仍行刺字外，若祗系寻常通犯，不致行止败类者，免其刺字。　　此条系嘉庆十六年，刑部议覆浙江巡抚蒋攸铦等奏准定例。　　谨按。既系举贡生监，即与齐民有别，名器攸关，罪之可也，辱之不可也。辱其人即辱及名器矣。若因其犯党恶等项，即行刺字，彼仕宦之中，岂无党恶及卑污者，何不闻一体刺字耶。免刺字者，非为其人惜，盖为举贡生监惜也。不然，既已犯罪，即罪人矣，例应刺字者，即可照例一体刺字，又何必区别其为党恶否耶。究竟何为党恶窝匪。何为卑污下贱。有犯碍难援引。起除刺字　一，凡蒙古民人番子人等，有犯抢劫之案，应照蒙古例定拟者，均面刺抢劫二字。其蒙古发遣人犯，在配脱逃，面刺逃遣二字。至蒙古免死减军人犯，在配脱逃，面刺逃军二字。　　此条系嘉庆二十五年，刑部会同理藩院奏准定例。　　谨按。此专指蒙古而言。起除刺字　一，窃盗刺字发落之后，责令充当巡警，如实能改悔，歴二、三年无过，又经缉获强盗二名以上，或窃盗五名以上者，准其起除刺字，复为良民，该地方官编入保甲，听其各谋生理。若不系盗犯，不准滥行缉拏。　　此条系乾隆五年，刑部议准定例。道光十八年改定。　　明令， □凡窃盗已经断放，或徒年满，并仰原藉官司收充警迹，其初犯刺臂者，二年无过，所在官司保勘，除籍，起除原刺字样。若系再犯刺者，须候三年无过，依上保勘。有能捕获强盗三名、窃盗五名者，不限年月，即与除籍起刺。数多者，依常人一体给赏。 □《管见》曰，窃盗刺字充警者，章其过激之使图改也。巡警迹盗，以其智相及而易获也，此弭盗之良法也。二年、三年许令保勘，起除刺字者，取其能改开自新之路也。今此法皆不行，固宜盗之日烦矣。　　谨按。此系以盗攻盗之意，且使此辈不致终身不齿，盖良法也。周礼司隶，掌五隶之法，帅其民而搏盗贼。注，民为罪隶，于盗贼能得其踪迹，故因其所能而帅之，亦此意也，今则无行之者矣。前人毎定一法，必有立法之意，起除刺字之律，即以盗攻盗之意也。有法而不行，其奈之何。律本为起除而设，例则不言起除，而刺字者日益加増，并非律意矣。起除刺字　一，奴仆为窃盗或抢夺，并盗家长财物，倶刺面。其余平民犯抢夺，及窃盗初犯，计赃在徒罪以上者，刺面。如窃盗初犯，罪止杖责者，照律于右小臂膊刺字，再犯，左面刺字，不得以赃少罪轻免刺。　　此例原系三条，系康熙三十二年，上谕。系雍正三年定例。系乾隆六年，云南按察使张垣熊条奏定例。 □倶载窃盗门内，三十二年修并一条，五十三年移附此律。嘉庆六年改定。　　谨按。此窃盗刺字之专例。 □因窃问拟死罪，应否一体刺字。记核。奴婢行窃主财，律系免刺，行窃他人财物，则应同凡论矣。此例倶改为刺面，不特较律加严，比凡盗亦从重矣。 □凡犯罪应刺字者，均汇辑于此门，惟长随诈赃分别刺臂刺面，载在求索借贷门内，此门并未载入，亦属参差。起除刺字　一，兴贩硝黄，犯该徒罪以上者，左面刺硝犯二字。罪止拟杖者，右臂刺硝犯二字。　　此条系同治元年，云贵总督潘铎奏准定例。　　谨按。此等刺字之处，意无所取，不过因硝黄为军营要需，故严定此例。然军营要需岂祗一端，未可尽举而刺之也。即如盐枭私铸造卖赌具，诱拐子女等项，何以并不刺字耶。刺字之意，非有关日后并计，即脱逃后易于侦缉，然犯法之事多端，能一一倶刺字乎。有刺有不刺，究不免互有参差之处。溯査刺字之律，本为盗贼而设，而尤重在起除一层，原系许人自新、不忍令其终身废弃之意，故列于此门之末，所谓劝惩兼用者也。后来因别事刺字者，亦倶归于此门，一似专为各项人犯应行刺字而设者，殊与律意不符。即以窃盗而论，刺字之法行之已数百年矣，刺者不知凡几起，除者百不获一，良法且变为苛政，设立此律，果何为耶。 [巻首]　[総目]：前巻　次巻读例存疑卷三十二　　　　　前巻　次巻刑律之八　人命之一　谋杀人　　　谋杀制使及本管长官　　　谋杀祖父母父母　　　杀死奸夫　　　谋杀故夫父母　　谋杀人：巻首凡谋（或谋诸心，或谋诸人）杀人，造意者，斩（监候）。从而加功者，绞（监候）。不加功者，杖一百、流三千里。杀讫乃坐。（若未曾杀讫，而邂逅身死，止依同谋共殴人科断。） ○若伤而不死，造意者，绞（监候）。从而加功者，杖一百、流三千里。不加功者，杖一百、徒三年。 ○若谋而已行，未曾伤人者，（造意为首者，）杖一百、徒三年。为从者（同谋、同行）。各杖一百。但同谋者，（虽不同行，）皆坐。 ○其造意者（通承已杀、已伤、已行三项），身虽不行，仍为首论。从者不行，减行（而不加功，）者一等。 ○若因而得财者，同强盗，不分首从论，皆斩。（行而不分赃，及不行又不分赃，皆仍依谋杀论）。　　此仍明律，顺治三年添入小注，雍正三年删定。　　谨按。刑律莫重于人命，而人命有应抵、不应抵之分，一不得其平，则失刑矣。谨将古今轻重不同之处，摘録数条如左，　　谋杀人。《唐律疏议》谓，虽不下手杀人，当时共相拥迫，由其遮遏，逃窜无所，既相因籍，始得杀之，如此经营，皆是加功之类。不限多少，并合绞刑。 □今条例云，下手助殴，方以加功论绞，无得指助势为加功，一概拟死，致伤多命。　　杀一家非死罪三人，皆斩。《疏议》谓，杀人之法，事有多端，但据前人身死，不论所杀之状。但杀一家非死罪良口三人，即为不道。 □今律谓谋故杀及放火行盗而杀，方是。鬪殴杀并不在内。　　因鬪而用兵刃杀人者，与故杀同。《疏议》谓，鬪而用刃，即有害心。 □因鬪絶时而杀者，从故杀法。《疏议》谓，忿竞之后，各已分散，声不相接，去而又来杀伤者，是名絶时。 □非因鬪争，无事而杀，亦为故杀。 □今律不问手足、他物、金刃、并为鬪杀，而以临时有意欲杀，非人所知，为故杀。　　以上数条，均比唐律为轻。而戏误杀人，则一概拟绞，又较唐律为重，然犹可云人命不可无抵也。至分别五日、十日因风身死，原谋及下手伤重之人病故，即准减等。两家互殴，各毙一命，如系有服亲属，均应减军，以及杀死应抵，正凶分别拟以流徒，则未免又失之过寛。此外，非亲手杀人，因事致令自尽之案，拟以实抵者，尤不一而足。嗣后又定有杀死有罪之人，照擅杀定拟者，畸轻畸重，例文亦彼此互有参差。条例谋杀人　一，凡勘问谋杀人犯，果有诡计阴谋者，方以造意论斩。下手助殴者，方以加功论绞。谋而已行，人赃见获者，方与强盗同辟。毋得据一言为造谋，指助势为加功，坐虚赃为得财，一概拟死，致伤多命。亦不得以被逼勉从，及尚未成伤，将加功之犯，率行量减。　　此条系前明万暦十五年，刑部题准定例。道光五年改定。　　谨按。此例与强盗同辟，系专以赃论也。后又有例文，分别有无图财之心，应与此条参看。 □谋杀一命数抵强盗不分首从律内，罪名最重，故又着此例，亦愼重之意也。 □例末数语，原例所无。査是年奏准各案，均因例文太重，防其失入起见，如盗贼窝主因奸威逼等类，与此条例意正自相符。后添入被逼勉从一层，又似恐其失出而设，大非原定此例之意。谋杀人　一，凡谋杀幼孩之案，除年在十一歳以上者，仍照例办理外，如有将十歳以下幼孩逞忿谋杀者，首犯拟斩立决。（若系图财，或有因奸情事，加以枭示。）从而加功之犯，倶（按，倶字可删，恐与上小注混淆。）拟绞立决。其从而不加功者，倶仍照本律杖一百、流三千里。　　此条系乾隆五十一年，并五十三年，钦奉上谕，恭纂为例。嘉庆十四年修改，十七年改定。　　谨按。此应与下僧人一条及犯奸门参看。 □强奸十二歳以下幼女因而致死，及将未至十歳幼女诱去强行奸污者，照光棍例斩决。其强奸十二歳以下、十歳以上幼女者，拟斩监候。强奸已成，将本妇杀死者，斩枭。未成，将本妇杀死者，斩决。此小注祗云因奸则不论已成、未成，均加枭矣。图财谋死幼孩，是否不分别有无得财之处。并未叙明。 □再，谋杀幼孩之案，首从各犯均较寻常谋杀为重，而殴死幼孩之案，例无加重明文，惟救护父母被凶犯立时杀死者，拟斩立决。见故杀人门，应与此条参看。 □谋杀老人，例不加重，以无此等案情故也。因杨张氏、陈文彩等案，遂定有此例，非律文本应如此也。诱拐门内何以并不分别幼孩年歳、一体办理耶。