读例存疑 - 第 107 页/共 137 页

犯奸　一，凡妇女与人父子通奸，致其子因奸谋杀其父，酿成逆伦重案者，将犯奸之妇女，实发驻防给兵丁为奴。　　此条系嘉庆十二年，钦奉上谕，纂辑为例。　　谨按。此因逆伦而加重也。 □例专言谋杀，若因争奸殴毙其父，即与此例不符。惟谋杀与杀死父母，均应凌迟，似应谋杀改为杀死。 □殴期亲尊长门，尊长与卑幼争奸互鬪，卑幼将尊长刃伤，罪于立决者，将争奸之尊长拟流，奸妇并无加重明文。 □又杀死奸夫门，奸夫听从奸妇，并纠其子谋杀本夫，陷人母子。均罹寸磔者，斩决。均应与此条参看。犯奸　一，轮奸已经犯奸妇女已成者，为首发黒龙江给披甲人为奴。为从同奸者，杖一百，流三千里。同谋未经同奸余犯，杖一百，徒三年。因而杀死本妇者，首犯拟斩立决。下手为从同奸者，拟绞立决。未同奸者，绞监候。同奸而未下手者，发黒龙江给披甲人为奴。并未同奸，又未下手者，杖一百，流三千里。如致本妇自尽者，首犯拟绞监候。为从同奸者，发黒龙江给披甲人为奴。同谋未经同奸余犯，杖一百，流三千里。若轮奸未成，首犯杖一百，流三千里。为从杖一百，徒三年。因而杀死本妇者，首犯拟斩监候。为从除案系谋杀，仍照谋杀本律分别曾否加功问拟外，如系殴杀幇同下手者，发黒龙江给披甲人为奴。未经下手者，杖一百，徒三年。如致本妇自尽者，首犯发黒龙江给披甲人为奴。为从杖一百，徒三年。如妇女犯奸后，已经悔过自新，审有确证者，仍以良人妇女论。　　此条系嘉庆十九年，由本门轮奸良人妇女例内摘出，另纂为例，二十二年、道光六年修改，二十五年改定。　　谨按。强奸犯奸妇女已成，杀死本妇，斩决，与此条同。强奸犯奸妇女已成，致令自尽，发遣为奴比此条为轻。 □强奸犯奸妇女未成，杀死本妇，斩决，与此条同，致本妇自尽，亦较此条稍轻。 □强奸良妇已成，律应拟绞，强奸犯奸妇女已成，律例无文，向倶减等拟流，轮奸究较强奸为重，仅拟遣罪，似嫌太轻。 □犯奸妇女，虽较良妇为轻，未成较已成为尤轻。惟致令自尽则已酿成人命矣，首遣从徒，似嫌轻纵。 □轮奸良妇及犯奸妇女，分别已成未成，并杀死本妇及致令自尽，均有治罪明文。强奸良妇及犯奸妇女，杀死本妇及致令自尽，有与轮奸罪名相同者，亦有比轮奸罪名为轻者，其强奸犯奸妇女已成、未成，例无明文，似应添入，并将强奸已成，杀死本妇二条，均移于此门之内。记参。犯奸　一，凡调奸、图奸未成者，经本妇吿知，亲族郷保，实时禀明该地方官审讯，如果有据，即酌其情罪之重轻，分别枷号杖责，报明上司存案。如本家已经投明郷保，该郷保不即禀官，及禀官不即审理，致本妇怀忿自尽者，将郷保照甲长不行转报窃盗例，杖八十，地方官照例议处。　　此条系乾隆十年，刑部议覆通政使张若霭条奏定例。　　谨按。照例议处，原奏谓违令例也。 □此等例文，殊觉烦琐。纵容妻妾犯奸：巻首凡纵容妻妾与人通奸，本夫、奸夫、奸妇各杖九十。抑勒妻妾及乞养女与人通奸者，本夫、义父各杖一百，奸夫杖八十，妇女不坐，并离异归宗。 ○若纵容抑勒亲女，及子孙之妇妾与人通奸者，罪亦如之。 ○若用财买休卖休，（因而）和（同）娶人妻者，本夫、本妇及买休人，各杖一百，妇人离异归宗，财礼入官。若买休人与妇人用计逼勒本夫休弃，其夫别无卖休之情者，不坐，买休人及本妇各杖六十，徒一年。妇人余罪收赎，给付本夫，从其嫁卖，妾减一等。媒合人各减犯人买休及逼勒卖休）罪一等。（其因奸不陈吿而嫁卖与寻奸夫者，本夫杖一百，奸夫、奸妇各尽本法）　　此仍明律，顺治三年，添入小注。亲属相奸：巻首凡奸同宗无服之亲，及无服亲之妻者，各杖一百（强者，奸夫斩监候）。 ○奸（内外）缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姉妹者，各杖一百，徒三年。强者（奸夫）斩（监候）。若奸从祖祖母（祖）姑从祖伯叔母（从祖伯叔）姑从父姉妹母之姉妹，及兄弟妻、兄弟子妻者，（奸夫、奸妇。）各（决）绞（惟出嫁祖姑、从祖伯叔姑监候绞），强者（奸夫决）斩（惟强奸小功再从姉妹、堂侄女、侄孙女出嫁降服者，监候斩）。 ○（若奸妻之亲生母者，以缌麻亲论之太轻，还比依母之姉妹论）。 ○若奸父祖妾、伯叔母、姑、姉妹、子孙之妇、兄弟之女者，（奸夫、奸妇。）各（决）斩（强者，奸夫决斩。）。 ○（凡奸前项亲属）妾各减（妻）一等，强者绞（监候。其妇女同坐、不同坐，及未成奸、媒合，纵容等件，各详载犯奸律。惟同宗奸生男女，不得混入宗谱，听随便安插。）　　此仍明律，末句原有小注，顺治三年増修，雍正三年修改，乾隆五年改定。条例亲属相奸　一，凡奸内外缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻，若妻前夫之女，同母异父姉妹者，依律拟罪，奸夫发附近地方充军。　　此条系前明旧例。　　《辑注》依律拟罪者，谓奸夫、奸妇依律杖一百，徒三年，奸妇止杖一百，余罪收赎，奸夫则发附近充军也。 □又别律内以亲属相奸论者，不可引此二例。律设在前，附例于后，止补本律之未备，他律不得通用也。　　谨按。此指和奸而言，由徒罪加拟充军也。前明此类甚多。　　《示掌》云，两姨姑舅姉妹为婚，既奉定例，听从民便，则奸两姨姑舅姉妹，似应凡论，若仍照奸缌麻亲之例拟军，似可听从为婚之例意未符。《辑注》谓，似可酌情减徒。《律例通考》谓，应照凡奸加一等。自属情法之平，而外姻缌麻以上亲之妻，并无服制，亦拟军罪，殊嫌未协。亲属相好，于凡人杖罪上加拟满徒，已属从重，例于满徒上复加发充军，是较律又加数等矣。乃独将奸夫充军，奸妇仍拟徒收赎，亦属参差。亲属相奸　一，凡亲属和奸，律应死罪者，若强奸未成，发边远充军。调奸未成，杖一百，流三千里。其和奸罪不致死者，若强奸未成，发近边充军，调奸未成，杖一百，徒三年。　　此条系前明嘉靖七年闰十月，刑部尚书胡世宁题，为申明律例，再乞明旨钦定。以便遵守事，奉旨，是今后亲属犯奸未成，都依律问罪，发边卫充军，着为定例。乾隆五年，査依律问罪下，既有发近边充军之文，其依律问罪四字，系属闲文，谨拟删去。（按明例如此者甚多，此处改而别处仍照旧，亦不画一。）六十年改定。　　《辑注》。考此例之由来，縁本律强奸下，无未成奸之文，恐人不分已、未成奸，并拟斩罪，故着此例。谓强奸未成，罪止于流，但亲属不可与凡人无别，又不可竟拟入死，故发近边充军，情罪乃尽。　　谨按。亲属相奸，较凡人为重，故强奸者斩，亦较凡人为重。例以未成者拟军，系补律文之未备，然必分别应死，不应死，以为边远、近边之等第，似可不必。至调奸本系律内所无，例亦系酌拟枷杖，亲属有犯，原可酌量定拟，似无庸定立专条。 □亲属犯奸律虽较严，而事渉暗昧，恐不免有诬捏情弊，况调奸尤无确据，乃因一语亵狎，遽坐以流徒罪名，似于情理未协。盖业已成奸，自属恩不掩义，而谨止调戏，尚可法外原情，古人不立此等科条，非疏漏也。原以父子伯叔兄弟，均系骨肉至亲，未可全以法律相绳，亦以忠厚待人之意耳。即如父兄调戏子弟之妻，照此例问拟，即应满流，在父兄固属罪无可辞，而试问子弟之心安乎否耶。为子弟者，将代伊妻伸诉，抑代父兄隐讳乎。即不然或袖手旁观，坐视不理乎。且由何人吿官。何人质证耶。其妇女仍给亲属完聚，抑令离异归宗耶。种种窒碍难通，殊觉未尽允协，似不如仍删去此层为妥。 □古人之法简，后世之法详，古人之所不言者，倶有至理，于言外细求之，自可得其意旨。后世事事求备，于古人之所不言者，而亦言之，遂不免有窒碍难通之处。凡例皆然，此特其一端耳。 □亲属调奸，论法虽应重于凡人，论情究与凡人不同，未可执一而论也。 □和好本罪，律有谨止拟徒者，调奸未成即拟满徒，调奸缌麻兄弟之女未成，照同族无服之亲论，不过问拟枷杖，调奸缌麻表兄弟之妻，即应拟徒，殊未允协。亲属相奸　一，凡奸同宗无服之亲，及无服亲之妻者，各枷号四十日，杖一百。　　此条系乾隆元年，议覆福建巡抚伦达理条奏定例。　　谨按。此较凡奸多枷号十日，凡人和奸，律杖八十，无服之亲，律杖一百，较凡奸已加二等，此处枷号四十日，是较凡奸亦加二等矣。惟奸无服亲之妾，作何减法。是否枷杖并减，抑枷减而杖不减之处，例无明文，存有俟参。诬执翁奸：巻首凡男妇诬执亲翁，及弟妇诬执夫兄欺奸者，斩（监候）。 ○（强奸子妇未成，而妇自尽，照亲属强奸未成例科断。） ○（义子诬执义父欺奸，依雇工人诬家长。） ○（嫂诬执夫弟及缌麻以上亲诬执者，倶依诬吿。）　　此仍明律，顺治三年，添入小注，雍正三年修改。奴及雇工人奸家长妻：巻首凡奴及雇工人奸家长妻女者，各斩（决）。 ○若奸家长之期亲，若期亲之妻者，绞（监候）。妇女减一等。若奸家长之缌麻以上亲，及缌麻以上亲之妻者，各杖一百，流二千里。强者，斩（监候）。 ○妾，各减一等，强者，亦斩（（监候、军伴、弓兵、门皁、在官役使之人，倶作雇工人。）条例奴及雇工人奸家长妻　一，凡奴奸家长之妾者，各绞监候。若家长奸家下人有夫之妇者，笞四十。系官交部议处。　　此条系康熙元年，七年，十二年、二十三年，节次题准之例，二十七年纂定。原载犯奸门内，雍正三年分出，纂为此例。　　《琐言》曰，律言奴雇殴家长，则有家长殴奴雇之律，此言奴雇奸家长妻，不言家长奸奴雇工之妻者，岂律故遗之哉。盖家之于奴雇，本无伦理，徒以良贱尊卑相事使，若家长等奸奴雇之妻者，是尊者降而自卑，良者降而自贱，其辱身已甚矣。在婢又服役家长之人，势有所制，情非得已，故律不着罪，各问不应杖罪为当。　　谨按。律不分奴与雇工人一体同科，例止言奴而无雇工人，似嫌参差。家长之妾与众奴仆有犯，以凡人论，生有子女者，以期亲论，见鬪殴门。此条既不分别是否生有子女，彼条以生有子女区别罪名之处，似未画一。 □上层较律加重，下层又未免过轻。仆妇虽贱，亦有名节，家长与之通奸，不正甚矣。仅拟笞罪，似嫌太寛，奸妇应科何罪，例无明文，是否照凡奸科断，抑系一并拟笞之处，记参。 □此条定拟笞罪之意，不过因杀死奴仆，较凡人轻至数等，则与仆妇通奸，似亦不应与凡人同科。惟杀罪究与奸罪不同，杀死容有勿论者，岂奸罪亦可勿论耶。唐律奸他人部曲妻、杂戸官戸妇女者，杖一百。而无已家部曲等妻，《疏议》云，已家部曲妻及容女各不坐也。部曲且然，奴婢更无论矣。《琐言》曰，问不应，此律之所由昉也。 □汉律奸妻婢者，厥罪曰姘，罚金四两。唐律不载，明律祗有奴奸家长妻女等项治罪明文，而无家长奸奴婢之语，盖无罪可科，故不言也。例示祗有奸家下人有夫之妇，及亲属奸奴雇妻二条，余亦未见。奴及雇工人奸家长妻　一，家长之有服亲属，强奸奴仆雇工人妻女未成，致令羞忿自尽者，杖一百，发近边充军。　　此条系乾隆二十年，刑部议覆河南巡抚蒋炳题，杨有图奸期亲服属雇工人曹三之妻赤氏未成，致氏自缢一案，纂为定例。　　谨按。此例盖于凡人绞罪上减一等也。若家长有犯，应拟何罪，例无明文。 □家长之期亲殴死奴婢，徒一年。殴死雇工人满徒。殴缌麻大小功亲之奴婢，死者满徒。殴雇工人至死者，绞。鬪殴律内原有分别，并非概不应抵，杨有一案，因死系期亲服属雇工人之妻，殴死律止拟徒，是以因奸致令自尽，亦可减等拟罪。若缌麻功亲之雇工人，殴死即应拟绞，因致令自尽，岂能一概减军。縁因奸致令自尽，例文太严，故此例亦未能分晰叙明也。奴及雇工人奸家长妻　一，凡奴及雇工人强奸家长之母与妻女，审有损伤肤体，毁裂衣服，及邻证见闻确据者，无论已未成奸，将奴及雇工人，拟斩立决。若调奸未成，发黒龙江给披甲人为奴。　　此例乾隆五十三年，刑部议覆山西巡抚明兴咨，祁闰月子持刀强奸雇主贾伯衡之母梁氏未成一案，纂辑为例。嘉庆十四年修改，咸丰二年改定。　　谨按。此较律加重者。 □强奸未成，律，不与已成同科。惟强盗律有因盗而奸，不论成奸与否，拟斩之语，此外并不多见。虽亲属有犯，亦特定有强奸未成专条，不论已未成奸，祗此一条耳。 □奸家长之妾，言奴而不言雇工人，此条雇工人与奴同科。应与上条参看。奸部民妻女：巻首凡军民（本管）官吏奸所部妻女者，加凡奸罪二等，各罢职役不叙，妇女以凡奸论。 ○若奸囚妇者，杖一百，徒三年。囚妇止坐原犯罪名（若保管在外，仍以奸所部坐之，强者倶绞）。　　此仍明律，顺治三年添入小注，雍正三年改定。居丧及僧道犯奸：巻首凡居父母及夫丧，若僧尼道士女冠犯奸者，各加凡奸罪二等，相好之人，以凡奸论（强者，奸夫绞监候，妇女不坐）。　　此仍明律，顺治三年，添入小注。条例居丧及僧道犯奸　一，僧道官、僧人、道士有犯挟妓饮酒者，倶杖一百，发原籍为民。　　此条系前明问刑条例，雍正三年修改，乾隆五年改定。　　谨按。与赎刑一条参看。律祗言僧尼犯奸，例又补出挟妓饮酒，较官吏治罪尤重。居丧及僧道犯奸　一，僧道、尼僧、女冠有犯和奸者，于本寺观庵院门首，枷号两个月，杖一百。其僧道奸有夫之妇及刁奸者，照律加二等，分别杖、徒治罪，仍于本寺观庵院门首，各加枷号两个月。　　此条系乾隆二十五年，刑部议覆山东按察使沈廷芳奏准定例。　　谨按。杖徒罪名，系照律加等者也，枷号两月则照例加等矣，因系僧道等类而严之也。应与别条参看。 □别条系照律加罪，此则照例加罪，系专为僧道、尼僧、女冠而设，凡人仍以凡奸论矣。然僧道加枷号可也，尼僧、女冠亦加枷号可乎。此例殊觉无谓。良贱相奸：巻首凡奴奸良人妇女者，加凡奸罪一等（和、刁、有夫无夫倶同。强者，斩）。良人奸他人婢者（男妇各）减凡奸一等。（如强者，仍照凡论，拟绞监候。其强奸未成者，倶杖一百，流三千里。）奴婢相好者，以凡奸论。　　此仍明律，顺治三年，添入小注，雍正三年修改，乾隆五年増定。　　谨按。军民相奸，例应满杖，加枷号一个月，奴婢相好，例不分一主、各主，均杖一百。此所云加减一等，自系照律和、刁有夫、无夫而言。惟既纂定条例，岂得置之不论。上条僧道犯奸，系兼律例言之，此条若照律科罪，奴奸良人妇女，如系和奸则仅拟九十，较奴婢相好治罪反轻。若照例减等，则良人奸他人婢，应杖九十，枷号二十五日，较奴婢相好治罪反重。合观诸律，益知加拟枷号之非是。