读例存疑 - 第 106 页/共 137 页

诈教诱人犯法：巻首凡诸人设计用言教诱人犯法，及和同（共事故诱）令人犯法，却（自）行捕吿，或令人捕吿，欲求赏给，或欲陷害人得罪者，皆与犯法之人同罪。（罪止杖流。和同令人犯法，看令字还是教诱人而又和同犯法也，若止和同犯法，则宜用自首律）　　此仍明律，顺治三年添入小注。（按小注本于《笺释》）。条例诈教诱人犯法　一，苗、猺、狑、獞所住地方，如有外来匪徒教诱犯法，即视所犯之人，如罪应拟杖者，将教诱之人加一等治罪。徒罪以上，教诱之人比照住居苗寨教诱为乱例，问发边远充军。犯该死罪者，教诱之人与本犯一例，拟以斩绞，遇赦不宥。失察之地方官，照徇庇例议处。隐讳故纵者，照溺职例革职。　　此条系乾隆二十五年，广西按察使申梦玺条奏定例。　　谨按。未至死者，较本犯加等定断。已至死罪者，与本犯一体同科。此条最严。 □徇庇、溺职等语均应删。 □在官求索、借贷人财物门二条，一系猺獞，一系苗蛮黎獞，此条云苗猺獞狑，戸律钱债门又祗云黎境，倶不画一。 □与盘诘奸细条参看。诈教诱人犯法　一，凡土官延幕，必将所延之姓名、年籍，通知专辖州县，确加査验，人果端谨，实非流棍，加结通报，方准延入。（按，此段言非私聘者）若知系犯罪之人，私聘入幕，并延请后纵令犯法者，照职官窝匿罪人例革职。如有私聘私就者，即令专辖州县严加驱逐。（按此一段仅言私聘，而未及犯法者。　以下专言犯法之罪。）若土幕教诱犯法，即视其所犯之轻重，倶照匪徒教诱犯法加等例治罪。败露潜逃，即行指拏。重惩，私聘之文武土官，及失察之该管州县，交部分别议处。　　此条系乾隆三十年，广西布政使淑宝条奏定例。　　谨按。此专为土官而设。诈教诱人犯法　一，凡地方官有被参降革治罪之案，严究幕友、长随、书役等。除犯诈赃诬拏等项罪有正条者，仍照例办理外，其但系倚官滋事，怂令妄为，累及本官者，各按本官降革处分上加一等。如本官应降一级者，将该犯杖七十，降二级、三级者，以次递加至革职者，杖六十，徒一年。本官罪应拟徒者，亦各以次递加一等，加至徒三年而止。至总徒准徒军流以上者，均与同罪。徒罪以下，将该犯递回各原籍，分别充、徒管束，永远不准复充。如有犯罪之后，仍潜身该地，欺瞒后任，改易姓名复充者，察实严加治罪。　　此条系乾隆五十五年，福建省嘉义县知县唐时勲，听从幕友潘鸿绪将械鬪顶凶重案，改作鬪殴具报。又五十七年，山东巡抚觉罗吉庆，奏参博山县知县武亿，任听衙役，妄拏平人，滥行重责，拖累无辜一折，钦奉上谕，恭纂为例。　　谨按。与受赃门内，长随求索吓诈一条参看。 □此条重在倚官滋事，怂令妄为，故较本官加等治罪。若倚官滋事，而本官或不知情，非身自犯法，即乘机舞弊，本官不过失察耳，又当别论。 □吏部处分例，稽査幕友及长随犯法各条，均应参看。诈教诱人犯法　一，游手好闲不务正业之流，自号教师，演弄拳棒，教人及投师学习，并轮叉舞棍，遍游街市，射利惑民者，严行禁止。如有不遵，一经拏获，将本犯杖一百，流三千里。随同学习者，杖一百，徒三年，限满递籍，严加管束。如坊店寺院容留不报，地保人等不行査拏，均照不应重律，杖八十。地方文武各官，失于觉察，照例议处。若讯明旧日曾学拳棒，迨奉禁以后并未辗转教人，亦不游街射利者，免议。　　此条系雍正五年，钦奉上谕，恭纂为例，乾隆五年修改，嘉庆十八年改定。　　谨按。此等游民并非作奸犯科，拟以枷杖以足蔽辜，由杖罪加至满流，似嫌太重。且游街射利惑民之事，不止一端，独严于此条，亦不画一。与鬪殴条内，自称鎗手一条参看。 [巻首]　[総目]：前巻　次巻读例存疑卷四十三　　　　　前巻　次巻刑律之十九　犯奸　犯奸　　　纵容妻妾犯奸　　　亲属相奸　　　诬执翁奸　　　奴及雇工人奸家长妻　　　奸部民妻女　　　居丧及僧道犯奸　　　良贱相奸　　　官吏宿妓　　　买良为娼　　犯奸：巻首凡和奸，杖八十，有夫者，杖九十。刁奸者（无夫、有夫），杖一百。 ○强奸者，绞（监候）。未成者，杖一百，流三千里。（凡问强奸，须有强暴之状，妇人不能挣脱之情，亦须有人知闻，及损伤肤体，毁裂衣服之属，方坐绞罪。若以强合以和成，犹非强也。如一人强捉，一人奸之，行好人问绞，强捉问未成流罪。又如见妇人与人通奸，见者因而用强奸之，已系犯奸之妇，难以强论，依刁奸律。） ○奸幼女十二歳以下者，虽和，同强论。 ○其和奸、刁奸者，男女同罪，奸生男女，责付奸夫收养，奸妇从夫嫁卖，其夫愿留者，听。若嫁卖与奸夫者，奸夫、本夫各杖八十，妇人离异归宗，财物入官。 ○强奸者，妇女不坐。 ○若媒合容止（人在家）通奸者，各减犯人（和、刁）罪一等。 ○（如人犯奸已露，而代）私和奸事者，各减（和、刁、强）二等。 ○其非奸所捕获及指奸者，勿论。若奸妇有孕，（奸妇虽有据，而奸夫则无凭）罪坐本妇。　　此仍明律，顺治三年，添入小注。　　袁氏（滨）《律例条辨》云，律注内始强终和者，仍以和论。此本律所无，而増例未协也。按注曰，裂衣、损肤及有人闻知者为强。此说是也。然既以裂衣、毁肤、有人闻知为始强之据，又何所见衣破复完，肤创仍复，为终和之据耶。夫相爱为和，女既爱之，又何恨之而诬以为强耶。在被奸者必曰以强终，在强者必曰以和终，信彼乎。信此乎。事属暗昧，讯者茫然，势必以自尽者为强，而不自尽者为和，是率众强而为和也。夫死生亦大矣，自非孔子之谓刚者，谁能轻死。女果清贞，偶为强暴所污，如浮云翳白日，无所为非。或上有舅姑，下有孩稚，此身甚重，先王原未尝以必死责之，而强者之罪，则不可不诛也。今之有司大抵寛有罪，诬名节以为阴徳，然则不肖之人，逆知女未必能死，将惟强之是为，而到官后，诬以终和，则其计固已得矣。或曰终和之据，以叫呼渐轻，四邻无闻者为和，不知啼呼之声，果闻四邻，则奸且不成，而强于何。有强者大率荜门蓬戸，四邻无闻，而后敢肆行者也。四邻即或闻之，又孰辨其声之始终乎。又谁质证之以陷人于死地乎。然则始强终和，亦终于无据而已矣。律曰，强者斩绞，未成者流。语无枝叶，何等正大。注中増以终和二字，而行险侥幸者，多按律文，强者诛，和者并杖，凌暴之徒，既已辱人，而又引与同杖，以众辱之，恶莫甚焉。就使妇志不坚，自念业已被污，而稍为隐忍，以免传播，其心亦大可哀矣，较夫目挑心许，互相钻逾者，罪当末减，是始强终和，就使确凿有据，而男子拟杖犹轻，女子拟杖已重。愚以为律贵诛心，强者女当死，调者女不当死。然而或死，或不死，则其所遭者异也，在强者之心，业已迫人于死，虽女子不自尽，其罪重，调者之心，本不欲迫人于死，虽女子自尽，其罪轻。今例注，重其所轻，轻其所重，似有可疑。 □按所议极为允当，抑又有说焉。律注，祗言以强合，以和成，犹非强也，应否以和奸科罪，抑或酌减定拟，并无明文。若竟以和论，是置初次强形而不问，一体同科，诚如此论所云，未免失平。假如强盗业已撞门入室，事主不敢声张，任其取携，亦可谓先强后窃耶。总縁强奸罪名过重，又事渉暗昧，故为此调停之说耳。然亦当另立专条，或酌减一等，问拟满流，妇女仍照律不坐，方为允协。 □《管见》曰，指奸，若系奸妇自吿有孕，若已招出奸夫者，虽非奸所捕获，仍依奸论，足补律之未备。 □奸妇有孕，罪坐本妇之下，总注有奸生男女，即责令收养之文，与责令奸夫收养一层参看。条例犯奸　一，凡职官及官民奸职官妻者，奸夫奸妇并绞监候。若职官奸军民妻者，革职，杖一百的决。奸妇枷号一个月，杖一百。其军民相奸者，奸夫、奸妇各枷号一个月，杖一百。其奴婢相奸，不分一主各主，及军民与官员。军民之妾婢相奸者，奸夫、奸妇各杖一百。　　此条系康熙年间现行例，雍正三年改定。　　谨按。奸职官妻，男女均拟死罪，未免太重，而职官奸军民之妻，止拟杖罪，何严于责职官之妻，而轻恕职官耶。殊不可解。军民相好，不分有夫、无夫，及和奸、刁奸，均拟满杖加枷，亦与律文不符。而奴婢相奸，又较凡奸为轻。军民与官员之妾相奸，仅拟满杖，似未平允。 □奴奸良人妇女者，加凡奸一等。良人奸他人婢者，减凡奸一等。奴婢相好者，以凡奸论。官员之妾岂得较良人妇女为轻。 □男女通奸，唐律本系徒一年半，明律改为杖八十，较唐律轻至数等，例又改为满杖加枷，以杖徒折枷之法计之，则又重于徒一年半矣。 □窃惟此条原例，似系指旗人而言，且重在出征一层，是以绞罪之外，专言枷号、鞭责，并无杖徒之文，后将出征一层删去，此例枷号似应一并节删，改徒为杖，意在从轻，例加枷号，又似从重，仍照唐律拟徒，何不可之有。犯奸　一，轮奸良人妇女已成之案，审实，照光棍例，为首拟斩立决。为从同奸者，拟绞监候。同谋未经同奸余犯，发黒龙江给披甲人为奴。因而杀死本妇者，首犯拟斩立决枭示。为从同奸又幇同下手者，拟斩立决。同奸而未下手及下手而未同奸者，构拟斩立决。其同谋而并未下手，又未同奸者，发黒龙江给披甲人为奴。如致本妇自尽者，首犯拟斩立决。为从同奸之犯，均拟绞立决。同谋未经同奸余犯，发黒龙江给披甲人为奴。若伙谋轮奸未成，审有实据者，为首发黒龙江给披甲人为奴。为从杖一百，流三千里。因而杀死本妇者，首犯拟斩立决。为从幇同下手者，拟绞立决。未经下手者，发黒龙江给披甲人为奴。如致本妇自尽者，首犯拟斩监候。为从发黒龙江给披甲人为奴。　　此例原系二条。一系雍正五年定例，嘉庆六年、十三年修改。一系嘉庆六年钦奉谕旨，因纂为例，十九年修并，咸丰元年改定。　　元律三男强奸一妇者，皆处死，妇人不坐。　　谨按。原例为首斩决，为从绞候，是以云，照光棍例分别首从定拟。此例于为从中又分出遣罪，自应将照光棍例字删去。 □奸不分首从，名例已有明文，此云分别首从，与名例不符。 □《辑注》如数人同谋强奸一妇，皆成奸，则皆坐绞，同谋之人，虽曾助力，有未同奸者，止坐流，绞与流皆本罪，非分首从也。若数人虽有强迹，倶未成奸，似应仍分首从。盖名例犯奸无首从，谓已成奸者言之也。应与此条参看。 □此条发黒龙江各犯，同治九年均改为实发云、贵、两广烟瘴充军，无庸以四千里为限，见名例下数条同。犯奸　一，恶徒伙众，将良人子弟抢去，强行鶏奸者，无论曾否杀人，仍照光棍例，为首者，拟斩立决。为从若同奸者，倶拟绞监候。余犯发遣黒龙江给披甲人为奴。其虽未伙众，因奸将良人子弟杀死，及将未至十歳之幼童诱去，强行鶏奸者，亦照光棍为首例，斩决。如强奸十二歳以下，十歳以上幼童者，拟斩监候。和奸者，照奸幼女虽和同强论律，拟绞监候。若止一人强行鶏奸，并未伤人，拟绞监候。如伤人未死，拟斩监候。其强奸未成，并未伤人者，拟杖一百，流三千里。如刃伤未死，拟绞监候。如和同鶏奸者，照军民相奸例，枷号一个月，杖一百。傥有指称鶏奸诬害等弊，审实，依所诬之罪反坐，至死减一等，罪至斩决者，照恶徒生事行凶例，发极边足四千里充军。　　此条系康熙十八年、四十六年先后议准，雍正十二年，又经刑部议准安徽巡抚徐本条奏，乾隆五年纂辑为例，嘉庆二十四年修改，咸丰二年改定。　　谨按。此例似可并入前条之内，无庸另立专条。傥有以下云云，似应删去，以有诬吿本律也。至男子与妇女究有不同，和同鶏奸即与妇女同科，似嫌未尽允协。 □再，此处强奸十二歳以下，十歳以上幼，童未成，拟以满流，与下条强奸十二歳以下幼女、幼童例文不符。犯奸　一，强奸十二歳以下幼女，因而致死，及将未至十歳之幼女诱去，强行奸污者，照光棍例斩决。其强奸十二歳以下，十歳以上幼女者，拟斩监候。和奸者，仍照虽和同强论律，拟绞监候。　　此条系雍正十二年，安徽巡抚徐本条奏定例，乾隆五年改定。　　谨按。幼女以下似均应添入幼童二字，律止言十二歳以下，例又添入十歳以上。犯奸　一，强奸妇女，除并未伤人者，已成未成仍照本律定拟外，其因强奸执持金刃凶器戳伤本妇，及拒捕致伤其夫与父母，并有服亲属，已成奸者，拟斩监候。未成奸者，拟绞监候。如伤非金刃凶器，已成奸者，拟绞监候。未成奸者，发边远充军，年在五十歳以上，发近边充军。其图奸、调奸妇女未成，罪人拒伤本妇，并其夫与父母，及有服亲属。如至残废笃疾，罪在满徒以上者，无论金刃、手足、他物倶照殴所捕人至折伤以上律，拟绞监候。但系刃伤者，发极边足四千里安置。若伤非金刃，仍依罪人拒捕律，于本罪上加二等问拟。　　此条系雍正十二年，刑部议覆四川巡抚鄂昌题徐良强奸趋氏未成，用菜刀砍伤本妇及其子平复一案，纂定条例，嘉庆八年修改，道光三年増定。　　谨按。抢窃贼犯拒捕，祗有金刃、他物之分，并无凶器字样，此例添入凶器一层，与各条倶属参差。鬪殴门内载明凶器各项名目颇多，奸盗事同一律，不应此条独严。原例所云凶器，即系指金刃而言，未必系鬪殴门内所载之铁鎗等类，修例时未加删改，是以不免参差。窃盗事后拒捕，虽刃伤不过拟徒，图奸，调奸未成之犯，事后拒捕，刃伤应捕之人，是否依此例拟军，抑仍照律加二等之处，例未分明。盖不以登时、非登时分别拟罪，而以强奸及图奸、调奸为断，以致诸多参差。再图奸、调奸未成，登时刃伤本妇及其亲属，与和奸刃伤应捉奸之人，情事本属相等，而一拟绞候，一科充军，何也。 □图奸、调奸未成，与窃盗未得财情事相等，窃盗未得财拒捕，刃伤事主，不能贷其死罪，调奸、图奸未成，刃伤本妇及其夫与亲属，反止问拟充军，总縁疑于已成奸者为奸夫，未成奸者为罪人之说，遂以调奸、图奸未成，本妇尚未被污，故得从轻定拟也。人命门内本夫杀死图奸未成罪人一条，已属错误，此处错以成错，终觉未甚允协。强奸与调奸、图奸不同，犹盗中之分别强与窃也。强盗未得财，与强奸未成，均罪应拟流，殴伤事主，与刃伤本妇，均应拟斩，罪名大略相同，窃盗未得财，罪应拟笞，调奸、图奸未成，罪应拟杖，惟临时拒捕刃伤事主，则应拟绞，图奸、调奸祗问军罪，殊不可解。盖临时拒捕，恶其有行强之形，是以一经刃伤，即应拟死，若谓调奸、图奸并无凶暴情形，彼窃盗未拒捕之先，又何尝有凶暴情形耶。例文愈多而愈不能画一矣。 □假如有两案于此，一系黒夜入人家行窃，尚未得赃，被事主扭住，图脱情急，用刀砍伤事主逃逸。一系黒夜入室内拉妇女调奸，被妇女喊嚷，用刀砍伤妇女逃逸。两案情节相等，而罪名则死生悬殊。 □从前并无图奸、调奸之说，威逼门内，但经调戏致本妇及其亲属自尽，与强奸未成者，一体同科，即将本妇及其亲属杀伤身死，亦照强奸一例定拟，不得因系图奸、调奸稍寛其罪。况致本妇等自尽，多系出于意外，而持刀戳伤本妇，显系有心逞凶，但此等妇女本系清白良人，与和奸之案妇女亦有罪名者不同，乃刃伤和奸案内之亲属，即应拟绞，而刃伤图奸、调奸案内之亲属，反拟充军，殊嫌未协。若谓调奸，图奸较和奸情节为轻，何以调奸致本夫、本妇及其亲属自尽，即应拟绞，和奸致本夫及其父母自尽，祗拟徒罪。其余亲属自尽，并无罪名，又何说耶。犯奸　一，凡奸夫拒捕，刃伤应捉奸之人，照窃盗拒捕，殴所捕人，至折伤以上者，拟绞监候（纵容抑勒，不用此例）。　　此条系乾隆十二年，刑部议覆江南道御史杨朝鼎条奏定例。　　谨按。窃盗拒捕，刃伤事主，奸夫拒捕，刃伤应捉奸之人，及折伤以上，依例问拟斩绞，见罪人拒捕门。彼条刃伤之外，兼言折伤，此处祗言刃伤拟绞，而未及折伤，但彼条系属除笔，即系指此例而言，则折伤之，亦拟绞候，夫何待言。 □窃盗刃伤事主，如系临时盗所及护赃格鬪，则拟斩候，弃财逃走，及未得财等项，则拟绞候，事后拒捕，则加等拟以徒流。此云照窃盗拒捕律，拟绞监候，则不分临时及是否奸所矣。杀死奸夫，既以是否奸所登时为本夫及奸夫罪名轻重之分，则奸夫拒捕，似亦应以是否临时奸所为斩绞监候之别，况既照窃盗例定拟，何以又彼此互相参差耶。殊不可解。奸与盗本系分列两门，罪名各不相等，此例既将奸盗二项拒捕修改一律，而别条仍属参差，殊不画一。犯奸　一，凡强奸十二歳以下幼女幼童未成，审有确据者，发黒龙江给披甲人为奴。　　此条系乾隆十四年，刑部审拟廖以仪强奸十一歳幼女未成一案，附请定例，乾隆三十二年，嘉庆十三、十七年、二十四年修改，咸丰二年改定，同治九年，又改为实发烟瘴充军，无庸以足四千里为限。见名例。　　谨按。此条原例祗有强奸幼女，并无幼童字样，以强奸幼童未成，另有流三千里例文故也。见上恶徒伙众条。乾隆三十二年，添入幼童一项，与幼女一例同科，将彼条漏未删改，遂致一为奴，一流三千里，殊嫌参差。 □此条原系发遣黒龙江，嘉庆九年，分别民人发往为奴，旗人发往当差，十九年因调剂遣犯，改发回城为奴，旗人仍发黒龙江当差，二十四年调剂回疆遣犯，又改发四省烟瘴充军，旗人仍发黒龙江当差，何时均改为烟瘴充军，例无明文。査道光五年修改之例，旗人犯强奸等项，均销除本身旗档，照民人一例办理，见犯罪免发遣门，自系照彼条删改矣。此类甚多，均应参看。犯奸　一，川省嘓匪有犯轮奸之案，审实，照强奸律，不分首从皆斩。其同行未成奸者，仍依轮奸本例，拟绞监候。如因轮奸而杀死人命者，无论成奸与否，倶照强盗杀人例，奏请斩决枭示。　　此条系乾隆二十三年，刑部议覆四川按察使呉士端奏准定例。　　谨按。轮奸本例，首斩决，次绞候，未奸者遣。此同行未奸亦拟绞罪，因系嘓匪，是以从严办理，与抢夺相同。乃此处标明嘓匪，而彼处又删去嘓匪，改为川省匪徒，殊属参差。犯奸　一，凡喇嘛和尚等，有强奸致死人命者，照光棍例，分别首从定拟。　　此条系雍正二年，刑部遵旨，恭纂为例，原载威逼人致死门内，乾隆四十二年移改。　　谨按。致死人命，似系指被奸身死而言。若羞忿自尽，是否一例同科。记与强奸各条参看，上条亦应参看。犯奸　一，凡强奸杀死妇女及良家子弟，仍按例问拟斩决外，其有先经和奸，后因别故拒絶，致将被奸之人杀死者，倶仍照谋故鬪殴本律定拟。　　此条系乾隆四十年，刑部奏准定例。　　谨按。别故拒絶与悔过自新不同，原奏有秋审入于情实之语，定例时未经纂入。