大学衍义补 - 第 121 页/共 184 页
洪迈曰：“《虞书》象刑惟明象者，法也。汉文帝诏始云‘虞之时，画衣冠异章服以为戮而民弗犯’，武帝诏云‘唐虞画象而民不犯’，《白虎通》云：‘画象者其衣服象五刑也，犯墨者蒙巾，犯劓者赭其衣，犯髌者以墨其膑，犯宫者■，■，草履也，大辟者布衣无领。’”
臣按：《虞书》云“象以典刑”即继以“流宥五刑”及“鞭作官刑，扑作教刑”，若如画衣冠之说象以典刑为之象设可也，若夫流与鞭扑若何而为之制耶？意者当时有犯者其人在可议可矜之辟，偶为此制耳，不然，古无此制而好事者见后世之刑惨刻，矫其枉而为此言欤。
汉《刑法志》曰：汉道至盛，历世二百余载，考自昭、宣、元、成、哀、平六世之间，断狱殊死，率岁千余口而一人，古人有言曰：“满堂而饮酒，有一人乡（向）隅而悲泣则一堂皆为之不乐。”王者之于天下，譬犹一堂之上也，故一人不得其平为之凄怆于心。今郡国被刑而死者岁以万数，天下狱二千余所，其冤死者多少相覆，狱不减一人，此和气所以未洽者也。原狱刑所以蕃若此者，礼教不立，刑法不明，民多贫穷，豪桀务私，奸不辄得，狱犴不平之所致也。《书》曰“伯夷降典，悊民惟刑”，言制礼以止刑，犹堤之防溢水也。今堤防陵迟，礼制未立，死刑过制，生刑易犯，饥寒并至，穷斯滥溢，豪桀擅私为之囊橐，奸有所隐则狃而浸广，此刑之所以蕃也。孔子曰：“古之知法者能省刑本也，今之知法者不失有罪，末矣。”又曰：“今之听狱者求所以杀之，古之听狱者求所以生之。与其杀不辜，宁失有罪。”今之狱吏上下相驱，以刻为明，深者获公名，平者多患害，谚曰：“鬻棺者欲岁之疫，非憎人欲杀之，利在于人死也。”今治狱吏欲陷害人，亦犹此矣。
臣按：班固此言非独汉世治狱之失，后世之狱类此亦多矣。所谓“‘伯夷降典，悊民惟刑’，言制礼以止刑，犹堤之防溢水”，深得帝王为治礼刑先后之序，其间向隅悲泣之喻、鬻棺利死之譬，皆痛切人情，深中事理。人主万几之暇，以其言与前书所载路温舒之疏并观，宁能不惕然于心乎？其所谓今之听狱者求所以杀之，古之听狱者求所以生之，请合而言之，曰听狱者当于杀之中而求其生，求其生而不可得，然后杀之，有可生之路则请以谳焉，罪疑从轻可也，不疑然后杀之，如是则狱无不得之情，世无冤死之鬼矣。
光武建武十四年，群臣上言：“古者肉刑严重则人畏法令，今宪律轻薄，故奸轨不胜，宜增科禁以防其源。”诏下公卿，杜林奏曰：“古之明王深识远虑，动居其厚，不防侈辟，周之五刑不过三千。大汉初兴，详览失得，破矩为圜，斫雕为朴，蠲除苛政，更立疏网，海内欢欣，人怀宽德。及至其后渐以滋章，吹毛索疵，诋欺无限，果桃菜茹之类集以成赃，小事无妨于义以为大戮，故国无廉士、家无全行，至于法不能禁、令不能止，上下相遁，为敝弥深，臣愚以为宜如旧制。”帝从之。
臣按：卓茂有云“律说大法，礼顺人情”，盖人之所以异于禽兽者，以其有恩情之契、礼俗之交也，若一切绳之以法，凡岁时交馈皆以为赃，寻常举动皆坐以罪，鸟兽不可与同群，而人之与人曷以相聚处，而礼义何自而兴哉？杜林之议所谓“集以为赃”及“小事无妨于义以为大戮”，非惟汉世，后世亦有此弊，乞定为明制，馈送之赃不许集计，其小事无妨于义者，虽若于法不应，然于大义无害者亦不以为罪，如此，则刑辟不多而动居于厚矣。
以上总论制刑之义（下）
卷一○二
▲定律令之制（上）
《舜典》曰：象以典刑。
孔颖达曰：“《易》云‘象也者，像此者也’，又曰‘天垂象，圣人则之’，是象为仿法，故为法也。依法用其常刑，用之使不越法。”
朱熹曰：“画象而示民以墨、劓、禬、宫、大辟五等，肉刑之常法也。”或问“象以典刑”如何为象？曰：“此正言法，象如悬象魏之象。”
臣按：《吕刑》曰“蚩尤惟始作乱，延及于平民，罔不寇贼，惟作五虐之刑”，则肉刑在蚩尤之世已有之，非起自虞世也。夏作禹刑。
汤制官刑，儆于有位。蔡沈曰：“官刑，官府之刑也。”
《周礼》：正月之吉，始和布刑于邦国、都鄙，乃县刑象之法于象魏，使万民观刑象，挟日（凡十日）而敛之。
郑玄曰：“象魏，阙也。鲁灾，季桓子御公立于象魏之外，命藏象魏，曰‘旧章不可忘’。”
王昭禹曰：“刑虽先王原情以定罪，因事以制刑，亦当因时而为之变通，量时而有轻重。正月之吉，布刑于邦国、都鄙，为是故也。盖先王之法若江河，贵乎易避而难犯，若匿为物而愚不识，其陷于罪又从而刑之，不几于罔民乎？其使民观象者，亦使知所避而已。”
臣按：成周刑典之设，既布于邦国、都鄙，又县之象魏，惟恐民之不知而误犯也。夫设法令以待天下，固将使民易避而难犯，顾乃深藏于理官、法家，自典正职掌之官犹不能遍知其所有、洞晓其所谓，况愚夫细民哉？闾阎之下望朝廷之禁宪，如九地之于九天，莫测其意向之所在，及陷乎罪，从而刑之，是罔民也，岂圣王同民出治之意乎？是以《周礼》六官俱于正月之吉各布其典于象魏，以示万民，其所示者有善有恶，使之知所好恶，惟刑典则示之以所禁，使不犯焉。
士师之职，掌国之五禁之法以左右（助也）刑罚，一曰宫（王宫）禁、二曰官（官府）禁、三曰国（城中）禁、四曰野（郊野）禁、五曰军（军旅）禁，皆以木铎徇之于朝，书而县于门闾（巷门曰闾）。
郑玄曰：“古之禁书亡矣，今宫门有符籍，官府有无故擅入城门，野有田律，军有嚣讙夜行之制。”
贾公彦曰：“凡设五刑者，刑期于无刑，于刑外豫设禁，禁民使其不犯于刑，是左右助刑罚，无使罪丽于民也。”
臣按：三代未有律之名，而所谓禁者即是豫为法禁以制之于未然，虽无律之名而律之意已具于此矣。违乎禁则入于刑，入于刑则犯于法，犯于法则加以罚焉。然非徇之以木铎、书之于门闾，则蚩蚩蠢蠢之民何以知其为禁而不犯哉？故以木铎徇之于朝，使之内有所闻，以书而悬于门闾，使之外有所见闻，见于耳目之间，警省于心思之内，知所禁忌而不犯刑法，所谓五禁之法左右乎刑罚，岂不然哉？
以五戒先后刑罚，毋使罪丽于民，一曰誓，用之于军旅；二曰诰，用之于会同；三曰禁，用诸田役；四曰纠，用诸国中；五曰宪，用诸都鄙。
吴澂曰：“先后犹左右也。以言折之曰誓，若《汤誓》之类。以言告之曰诰，若《康诰》之类。止使勿为曰禁，察其有犯曰纠，表而悬之曰宪。以五戒左右其刑罚，则无犯法之民矣。”
臣按：以五戒先后刑罚，即唐宋之律而有名例、职制、敕令、格式之意也。盖禁止使勿为，施于未然之前，戒敕其怠忽，施于事为之际，先之则引而导之，使无进，而丽于罚后之，则柅而止之，使无退而丽于刑。圣人之心见于毋之一言，其慈爱过于父母，其覆载同于天地。
掌士之八成，一曰邦汋、二曰邦贼、三曰邦谍、四曰犯邦令、五曰挢邦令、六曰为邦盗、七曰为邦朋、八曰为邦诬。郑众曰：“八成者，行事有八篇，若今时决事比。”
吴澂曰：“汋读如斟酌之酌，谓刺探邦之机密而泄于外者。贼谓潜谋阴结，将为逆乱者。谍谓敌国行间，觇伺虚实者。令谓故恃傲狠以干号令者。挢读如矫诈之矫，谓诈为符玺以行号令者。盗谓窃取国之宝藏者。朋谓私党相阿使乱政者。诬谓诬罔造妖以惑众者。”
臣按：先儒谓官府之八成则其经治之成法也，士师之八成则其正乱之成法也。先王之时，齐八政以防淫，一道德以同俗，患夫奸人之为祸于邦家也。且八成之法使士师掌之，使其知有犯于此者必刑之而无赦，制治于未乱，保邦于未危，所以防其芽蘖者，岂不豫哉？
司刑掌五刑之法以丽（附也）万民之罪，墨（墨刻颡而涅之）罪五百，劓（割其鼻）罪五百，宫（丈夫割势，女子幽闭）罪五百，刖（截其足）罪五百，杀（死也）罪五百。若司寇断狱弊讼，则以五刑之法诏刑罚而以辨罪之轻重。
臣按：五刑之名始见于《虞书》，然未有其目也，著其目始于此。司刑所掌者以五刑之法丽民之罪，司寇断狱弊讼则诏之，处其所应否，或轻或重，咸听其所附丽焉。
司约掌邦国及万民之约剂，治神之约为上，治民之约次之，治地之约次之，治功之约次之，治器之约次之，治挚之约次之。郑玄曰：“此六约者，诸侯以下至于民皆有焉。剂谓券书也。”
吴澂曰：“约，言语之约束也。治者，理其相抵冒上下之差也。神约谓命祀郊社、群望及祖宗也，民约谓征税迁移及仇仇既和之类也，功约谓王功、国功之属爵赏所及也，器约谓礼乐、吉凶、车服所得用也，挚约谓玉帛、禽鸟相与往来也。”
臣按：有约以结其信，有剂以固其约，谓之约剂则约而有其剂也。司约掌邦国及万民之约剂，凡有六焉，是六者朝廷皆为之约剂，付司约掌之而属于秋官焉。先为之约剂，使人知所守，而有不如其约者则考其券书以治之，亦犹后世之格式也。
禁杀戮（官名），掌司斩杀戮者、凡伤人见血而不以告者、攘狱者、遏讼者，以告而诛之。
郑玄曰：“掌杀戮者，禁民不得相杀戮。司犹察此四者，告于司寇罪之也。斩杀戮，谓吏民相斩相杀相戮者。伤人见血，见血乃为伤人耳。”吴澂曰：“攘狱，谓罪人之劫狱者。遏讼，止遏民讼也。”
臣按：人君为生民之主，必使之相安养以全其生，彼其相斩、相杀、相戮及伤人见血而不以告，则必杀伤人者之强众而被杀伤者之寡弱也，与夫狱已具而攘夺之、讼将兴而遏止之，则民之情将郁而不伸，下之恶将长而益炽，国之法将格而不行。苟不设官以掌之，使有如是者则以告之于其长，则民寡弱者含冤而莫诉，强众者稔恶而不悛，气久郁则无聊，力不敌则舍死，而乱由是生矣。
禁暴氏，掌禁庶民之乱暴力正者、矫诬犯禁者、作言语而不信者，以告而诛之。
郑玄曰：“民之好为侵陵、称诈、谩诞，此三者亦刑所禁也。力正者，以力强得正也。”
吴澂曰：“禁，止也。乱谓悖于人伦，暴谓敢作威怒，力正谓胁众从己、以邪为正也，矫诬谓矫曲为直、诬善为恶以冒犯禁也。”
臣按：成周之世未有律令之书，凡秋官司寇所设之官属、所掌之刑禁，凡所当禁约施行者，即后世法律之条件也。说者谓秋官自禁杀戮至修闾氏八官皆几防盗贼奸轨者，较之今律，斩杀戮即今之人命律、攘狱即今之劫囚律、遏讼即今之告状不受律，姑举一二，余可以类推矣，兹不备载云。
《吕刑》曰：墨罚之属千，劓罚之属千，禬（刖足也）罚之属五百，宫罚之属三百，大辟（死刑）之罚其属二百，五刑之属三千。上下比罪，无僭乱辞，勿用不行，惟察惟法，其审克之。
蔡沈曰：“三千，总计之也。《周礼》司刑所掌五刑之属二千五百，刑虽增旧，然轻罪比旧为多而重罪比旧为减也。比，附也。罪无正律，则以上下刑而比附其罪也。乱辞，辞之不可听者。不行，旧有是法而今不行者。戒其无差误于僭乱之辞，弗用今所不行之法，惟详明法意而审克之也。”
吕祖谦曰：“墨劓所增皆轻刑，宫所损二百、大辟所损三百皆重刑也，禬无增损，居轻重之间者也。轻罪则多于前，重罪则损于旧，观其目则哀矜之意固可见，观其凡则文胜俗弊亦可推矣。”
陈大猷曰：“三千者法之正条载之刑书者也，刑如律、比如例。法有限，情无穷，三千之属众矣，犹不能尽天下之情罪，以此知人情无穷而法不可独任也。既无正律，复僭乱而无定辞，将安所据依乎？且又有此例昔尝有之而今不可行者矣，必无差乱其辞而妄比附，勿用今不可行之法而强比附，如汉长安贾人与浑邪王市者罪当死凡五百余人，汲黯曰：‘愚民安所知市贾长安中，而文吏以为阑出财物如边关乎？’此类乃以不可行者比附也。”
臣按：先儒谓三千已定之法载之刑书者也，天下之情无穷，刑书所载有限，不可以有限之法而尽无穷之情，又在用法者斟酌损益之。古者任人不任法，法所载者任法，法不载者参以人上下比罪是也。以其罪而比附之上刑则见其重，以其罪而比附之下刑则见其轻，故于轻重之间裁酌之，然必以辞为主，辞若僭乱，情与罪不相合，是不可行者也，当勿用其不可行之法，惟当察其情求之法，二者合而后允当乎人情法意，是乃可行者也，在审克之而已。是说虽以解经，然而万世之下律文所不该载者，比附之法莫切于此，所谓察之情求之法，比之上刑不重、比之下刑不轻而参酌于轻重之间，必允当乎人情法意，可谓得审克之意矣。
《春秋左氏传》：昭公六年，郑人铸刑书（铸刑书于鼎以为国之常法），叔向使诒（遗也）子产书曰：“昔先王议事以制，不为刑辟，惧民之有争心也。民知有辟则不忌于上，并有争心以征于书，而侥幸以成之，弗可为矣。夏有乱政而作禹刑，商有乱政而作汤刑，周有乱政而作九刑，三辟之兴皆叔世也。今吾子相郑国，制参辟，铸刑书，将以靖民，不亦难乎？民知争端矣将弃礼而征于书，锥刀之末将尽争之，乱狱滋丰，贿赂并行，终子之世，郑其败乎？闻之，国将亡必多制，其此之谓乎？”
杜预曰：“权移于法，故民不畏上，因危文以生争，缘侥幸以成其巧伪。”
孔颖达曰：“刑不可知，威不可测，则民畏上也。今制法以定之，勒鼎以示之，民知在上者不敢越法以罪己，又不能曲法以施恩，则权柄移于法矣。且法之设文有限，民之犯罪无穷，自然有危疑之理以生其与上争罪之心，缘侥幸以成其巧伪，将有实罪而获免者也。夏商之末至有以私乱公、以货枉法，其事不可复治，乃远取创业圣王当时所断之狱，因其故事制为定法，至周之衰亦为刑书，谓之九刑。三辟谓禹刑、汤刑、九刑也。辟，罪也。三者皆叔世所为，不起于始盛之世，为其文是制，参辟勒于鼎，是铸刑书也。子产亦采取上世之法，断狱善者制为法也，今铸鼎示民，民知争罪之本在于刑书，将弃礼而取征验于书，则虽刀锥微细之事亦将尽争辨以求侥幸，如此，则纷乱之狱讼愈益丰盛，或以贿赂文致人罪，或以贿赂幸脱刑辟，郑国必有祸败也。”
昭公二十九年，晋铸刑鼎，著范宣子所为刑书焉。仲尼曰：“晋其亡乎？失其度矣。夫晋国将守唐叔之所受法度以经纬其民，卿大夫以序守之，民是以能尊其贵贵，是以能守其业，贵贱不愆，所谓度也。今弃是度也而为刑鼎，民在鼎矣。”