大学衍义补 - 第 129 页/共 184 页
蔡沈曰：“刑期无刑，刑而可以止刑者乃刑之。狃于奸宄与夫毁败典常、坏乱风俗，人犯此三者，虽小罪亦不可宥，以其所关者大也。”
臣按：圣人之制为刑辟，非故用此以张其威、罔其民也，盖立为刑辟使人知所避而不犯，则无犯刑辟者矣，此所谓“辟以止辟”也。详谳之际，人之真有所犯者则必决然而不宥焉，其罪虽小不可不为之惩，不为之惩则必有仿而为者于其后矣。吁，惩之于细则大者不作，戒之于先则后者不继，惩一人以惧千万人，戒一事以遏千万事，圣人之虑远矣，圣人之心仁矣，彼以姑息为仁者，真不仁者也。
《吕刑》：上刑适轻下服，下刑适重上服。
蔡沈曰：“事在上刑而情适轻则服下刑，舜之宥过无大，《康诰》所谓‘大罪非终’者是也；事在下刑而情适重则服上刑，舜之刑故无小，《康诰》所谓‘小罪非眚’者是也。”
臣按：穆王训刑，此二句远宗乎虞廷之典，近法乎武王之诰，非无征之言也。先儒以为罪莫大乎杀人，然所杀奴婢也，非适轻乎？罪莫轻于骂詈，然所詈父祖也，非适重乎？是故原情以定罪而不拘于一定之法。
其刑上备，有并两刑。
蔡沈曰：“‘其刑上备，有并两刑’者，言及其断狱之书当备情节，一人而犯两事，罪虽从重亦并两刑而上之，言谳狱者当备其辞也。”
臣按：两刑，谓一人有两罪、一罪有二法，并具上之以听命于上，不敢专也。
《周礼》：司刺掌三刺、三宥、三赦之法以赞司寇听狱讼，一刺曰讯（问也）群臣、再刺曰讯群吏、三刺曰讯万民，一宥曰不识、再宥曰过失、三宥曰遗忘，一赦曰幼弱、再赦曰老旄（耄同）、三赦曰蠢愚，以此三法者求民情、断民中而施上服下服之罪，然后刑杀。
郑玄曰：“不识谓不审也，若今报仇，当报甲见乙误以为甲而杀之之类。过失谓举刃欲斫伐而误轶人之类。遗忘谓若间帷幕而忘有人在焉，以兵矢误投射之之类。幼弱、老耄，今律年未满八岁及八十以上非手杀人者，他皆不坐。蠢愚谓生而痴呆童昏者。”
吴澂曰：“上服，情重者，墨劓及死刑是也；下服，情轻者，宫刑是也。”
臣按：三刺之讯群臣、群吏、万民，即孟子所谓“左右、诸大夫、国人皆曰可杀然后杀之”之意也，讯于群臣、群吏、万民皆曰可杀，则罪有可杀之辟矣，而犹原之以三宥，恐其所以犯此者其不识乎，或过失、遗忘乎，三者皆无之，然犹审之以三赦，若其人果幼弱、老耄、蠢愚也，则又在所释焉。以此三法参酌民情而求其实，断制罪狱而折其中，情之重者服以上刑，轻者服以下刑，然后刑之杀之，则所刑者乃求其所以免不可得而后刑之，所杀者乃求其所以生不可得而后杀之，则刑与不刑、杀与不杀皆合乎中道矣。谳狱恒以是存心，则死者与我俱无憾，而朝廷无冤狱、天下无冤民矣。
《王制》：附从轻，赦从重。
孔颖达曰：“附从轻者，施刑之时，此人所犯之罪在轻重之间，可轻可重，则当求可轻之刑而附之罪，疑惟轻是也。赦从重者，所犯之罪本非意故为而入重罪，放赦之时从重罪之，上而赦之，《书》‘眚灾肆赦’是也。”
臣按：犯罪者有重有轻，定罪者或附或赦，附入者当从其轻，赦出者当从其重。疑狱泛与众共之，众疑赦之，必察小大之比以成之。
方悫曰：“泛与泛爱之泛同。可信则断之以己，可疑则资之于众也。众疑赦之者，又不以偏爱而有所释，必察其罪之在大辟则比于大辟以成其狱，察其罪之在小辟则比于小辟以成其狱。”
臣按：疑狱与众共之，《吕刑》所谓“胥占”是也；众疑赦之，《吕刑》所谓“刑罚之疑有赦”是也。
梁人有取后妻，后妻杀夫，其子又杀之。孔季彦过梁，梁相曰：“此子当以大逆论，礼继母如母，是杀母也。”季彦曰：“昔文姜杀鲁桓，《春秋》去其姜氏，传曰：‘绝不为亲，礼也。’绝不为亲，即凡人尔，且夫手杀重于知情，知情犹不得为亲，则此下手之时母名绝矣。方之古义，是子宜以非司寇而擅杀当之，不得以杀母而论为逆也。”梁相从其言。
臣按：此事与汉武帝为太子时所论访年杀继母之狱同，武帝谓：“继母无状，手杀其父，下手之日，母恩绝矣。”其言与季彦同，季彦又谓“方之古义，宜以非司寇而擅杀当之”，后世遇有狱如此比者，宜以为准。
汉高帝制诏御史：“狱之疑者，吏或不敢决，有罪者久而不论，无罪者久系不决。自今以来，县道官狱疑者，各谳所属二千石官，二千石官以其罪名当报（谓处断也），所不能决者皆移廷尉，亦当报之，廷尉所不能决，谨具为奏，傅所当比律令以闻。”
臣按：此汉人谳狱之制。
景帝中五年，诏：“诸狱疑，若虽文致于法而于人心不厌（服也）者，辄谳之。”
臣按：文致于法，谓原情定罪，本不至于死，而以律文傅致之也。傅致于法而于人心有不服者，则必谳之，使必服于人心而后加之以刑，否则从轻典焉。
后元年，诏曰：“狱，重事也。人有智愚，官有上下，疑狱者谳有司，有司所不能决移廷尉，有令谳而后不当，谳者不为失。”欲令治狱者务先宽。
臣按：治狱者必先宽，此一语古帝王之存心也。
武帝时，儿宽为廷尉史，以古法义决疑狱，张汤甚重之。时上方向文学，汤决大狱，欲傅古义，乃请博士弟子治《尚书》《春秋》补廷尉史。汤虽文深意忌不专平，然得此声誉而深刻吏为爪牙用者，依于文学之士。
臣按：汉人去古未远，其断大狱犹必傅古义，不颛颛于律也。后世但知有律令尔，不复有言及古义者矣。宣帝置廷平，季秋后请谳，常幸宣室斋居而决事。
臣按：宣帝于季秋后幸宣室斋居而决事，盖知狱事乃死生之所系，不敢轻也。斋居则心清而虑专，烛理明而情伪易见。
成帝时，淳于长坐大逆诛，小妻乃始等六人皆以事未发觉时弃去或更嫁，及长事发，丞相翟方进等议欲坐之，廷尉孔光驳议，以为大逆无道，父母、妻子、同产无少长皆弃市，欲惩后犯法者也。夫妇之道，有义则合，无义则离，长自未知当罪大逆而乃始等弃去或更嫁，义已绝而欲以为长妻论杀之，名不正，不当坐。有诏，光议是。
臣按：妇人，从夫者也。在室之女当从父母，已醮之妇则当从夫家，况夫婢妾之属，事未发前已离主家，岂有从坐之理哉？孔光之议诚是也。
哀帝时，丞相薛宣不持后母服，给事中申咸毁之，不得封侯，宣子况令杨明斫伤咸，事下有司议，御史中丞众等议奏曰：“况首为恶，明手伤，功意俱恶，皆当弃市。”廷尉直驳议曰：“杀人者死，伤人者刑，古今之通道，三代所不易也。《春秋》之义，原心定罪，原况以父见谤发忿怒，无他大恶，加诋欺，辑小过，成大辟，陷死刑，违明诏，非法意，不可施行。明当以贼伤人不直，况与谋者皆爵减（以其官爵减罪），完为城旦。”帝以问公卿，丞相孔光、大司空师丹以中丞议是。
臣按：汉人有疑狱既下法官议，议上又以问公卿大臣，此疑狱所以卒无疑也，狱不疑则人不冤矣。
章帝时，有兄弟共杀人者，帝以兄不训弟，故报（论也）兄重而减弟死，中常侍孙章宣诏，言两报重。尚书奏章矫制，罪当腰斩。帝问郭躬，躬对曰：“法令有故误，章传令之谬，于是为误，误者于文则轻，当罚金。”帝曰：“章与囚同县，疑其故也。”躬曰：“‘周道如砥，其直如矢’，君子不逆诈，且王法天刑，不可以委曲生意。”帝善之。
臣按：郭躬谓“王法天刑，不可以委曲生意”，斯言也可以为谳狱者之格式。
魏夷母丘俭族俭孙女适刘氏，当死，以孕系廷尉，司隶主簿程咸议曰：“女适人者，若已产育则成他家之母，于防不足以惩奸乱之原，于情则伤孝子之思，男不遇罪于他族，而女独婴戮于二门，非所以哀矜女弱，均法制之大分也。臣以为在室之女可从父母之刑，既醮之妇则从夫家之戮。”朝廷从之，著于律令。
臣按：有虞之世，罪人不孥，矧女之适异姓者乎？程咸之议，魏人著于律令，后世宜准以为法。
晋元帝为左丞相时，熊远上书，以为：“军兴以来，处事不用律令，竞作新意，临事立制，朝作夕改，至于主者不敢任法，每辄关咨，非为政之体也。愚谓凡为驳议者皆当引律令经传，不得直以情言，无所依准，以亏旧典。若开塞随宜，权道制物，此是人君之所得行，非臣子所宜专用也。”
臣按：熊远谓“凡为驳议者皆当引律令经传，不得直以情言”，此可以为后世法官驳正谳疑者之法。又谓“开塞随宜，权道制物，是人君之所得行，非臣子所宜专”，此言深明于君臣之义。盖人臣当官处事，凡有所见，自当敷陈上闻以须进止，不可任意直行，非但驳疑狱一事然也。
唐制，天下疑狱谳大理寺，不能决，尚书省众议之，录可为法者送秘书奏报。
臣按：唐制，凡大理寺所不能决之疑狱，尚书省会众议定，录可为法者送秘书省，秘书省者文学侍从之臣所聚之处，欲其引古义质经史以证之，因一时之疑立百世之法，本一人之事为众人之则。臣请自今遇三法司有疑狱，会众详谳，有可为法者亦乞送翰林院纂集为帙，以示天下。
贞观中，大理卿胡演进月囚帐，太宗曰：“其间有可矜者，岂宜以一律断？”因诏，凡大辟罪，令尚书、九卿谳之。
臣按：罪至大辟，罪之大者也，人命至重，死者不可复生，今凭一吏之见，据一简之书，致一人于不可复生之地，安能保其皆当罪而无冤哉？太宗诏凡大辟罪不以一律断，而必令尚书、九卿同谳之，重人命也。
太宗尝因录囚，见同州人房强以弟谋反当从坐，谓侍臣曰：“反逆有二，兴师动众一也，恶言犯法二也。轻重固异，而钧谓之反，连坐皆死，岂定法耶？”
臣按：此言后世断反逆狱者宜以为准。
太宗欲止奸，遣人以财物试赂之有司，门令史受馈绢一匹，上怒，将杀之，裴矩谏曰：“此人受赂诚合重诛，但陛下以物试之，即行极法，所谓陷人于死，恐非道德齐礼之义。”上纳其言。
臣按：太宗饵人以物而坐以赃罪，非人君以诚待人之道，然裴矩谏之而即纳其言，其亦异诸偏执不回者欤。
太宗以为，古者断狱必讯于三槐九棘之下，今三公九卿即其职也，乃诏死罪中书门下五品以上及尚书平议之。
臣按：今制令文武大臣议死囚与此同，然当秋后会议之时，大臣一时会集，法司承行官吏虽即其犯由，当众先读然成案，或有文致具成文理，一时猝急，未易详究。乞为明制，每岁会议重囚，先期法司备将会议罪囚所犯事由及其招拟通行知会，中间若有可疑可矜者，详具明白，当众辨诘，联名以闻，如此，则会议不为虚应故事，而民之犯罪死者无冤矣。
玄宗时，武强令裴景仙犯乞取赃积五十匹，上怒，令集众杀之，大理卿李朝隐奏曰：“景仙犯乞赃罪不至死，其曾祖寂缔构元勋，其家曾陷非辜诛夷，惟景仙独存，宜入议条，且一门绝祀，情或可矜，愿宽暴市之刑，俾就投荒之役。”诏不许。朝隐又奏曰：“生杀之柄，人主合专，轻重有条，臣下当守，据法枉理而取十五匹便抵死刑，因乞为赃数千匹止当流坐，若令乞取得罪便处斩刑，后有枉法当科欲加何辟？”
臣按：今律有枉法赃求，索赃受财虽同，其所以得财者则异，此罪所以有轻重也。